法律制裁的历史回归邓子滨X内容提要:探寻法律制裁的起源并勾勒其演进脉络,不仅可以透视法律制裁的发生机理,而且可以把握法律制裁的发展规律。法律制裁在历史长河中,不仅有线性的流逝,而且有循环的转化;不仅有各种法律制裁方式产生与灭亡的烙印,而且有同种法律制裁方式由轻至重又由重转轻的轨迹。社会文明进步的标志之一就是法律制裁方式由严酷走向轻缓:从摧残生命的酷刑最终转向以补偿和定纷止争为内容的纠纷解决,从而使法律制裁回归历史的起点。关键词:法律制裁由轻至重由重转轻历史回归一、原初的宽和法律制裁的中心词是“制裁”,根据《现代汉语词典》的解释,它是指“用强力管束并惩处,使不得胡作非为”。英语中“Sanction”一词在与汉语“制裁”相通的意义上可有三种所指:一是法律之外的制裁,即国与国之间,尤其是强国对弱国、多国对一国,所采取的政治、经济方面的打压;二是法律之内的制裁,即一国国内针对违法者所进行的惩罚;三是指具有威慑效力的惩罚性后果本身。因此,“法律制裁”应指国家机关根据法律和授权对违法者进行的惩罚。它既是一种活动,也是一种后果,与英文”Punishment”所具有的“惩罚”、“处罚”甚或“刑罚”同义,即有权机关依法对触犯法律或规则的人采取的使之遭受痛苦、损失或者其他损害的方法。〔1〕探寻法律制裁的起源并勾勒其演进脉络,不仅可以透视法律制裁的发生机理,而且可以把握法律制裁的历史回归。借用“回归”一词,是想说法律制裁就像有生命的东西一样,在历史长河中,不仅有线性的流逝,而且有循环的转化;不仅有各种法律制裁方式产生与灭亡的烙印,而且有同种X中国社会科学院法学研究所副研究员。〔1〕法律制裁的特征体现在它与法律之外的制裁的不同点上:(1)法律制裁不得针对国家和政治实体,而只能针对个人,包括自然人和法人,因为集体性惩罚在合法性和公平性上普遍受到质疑;法律之外的制裁则不仅可以适用于个人,还可能针对国家等政治实体以及某一族群。(2)法律制裁必须依据法律或者授权,并且以被处罚人违反法律或规则为前提,近、现代还普遍要求法律制裁必须依正当程序进行,同时不得以违反民法为由而适用刑罚或行政处罚,否则就构成对他人的侵权甚至犯罪;而法律之外的制裁则不仅包括国家间的制裁,还包括家长对孩子、老师对学生、军官对士兵、党派团体对其成员的管教、责罚以及行业自律性惩戒等,它们都不必依法律和授权以及所谓正当程序,而只需合乎制裁者的目的或者服务于某种需要。·68·©1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net法律制裁的历史回归法律制裁方式由轻至重又由重转轻的轨迹。这一历史回归命题若要成立,第一个要解决的难题是在古代循环论的历史观念和法律发展连续论的历史假定之间找到共相,因为法律的历史分析首先假定法律史是连续的,而不是往复的永恒回归和治乱循环,所以,“法律制裁的历史回归论”,可能直接面临历史发展连续性理论假定的压力。不过,本文认为,在不否认历史发展连续性的前提下,探讨历史发展中某些现象的重复性及其现实性,仍然是可能的和有益的,因为法律的历史毕竟是具体的、经验的,进而是具有现实意义的。关于法律制裁的起源和衍生,不仅可以向古今中外法学家们求证,也可以从古老的传说、史诗以及《圣经》中参悟。法律史家亨利·梅因就曾多次引证荷马史诗,“把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写”,藉以阐释某些古老法律概念的含义。〔2〕俄国哲学家索罗维约夫引证《圣经》中“该隐杀了亚伯”的记述,以探讨罪与罚的关系,并质问为什么“在第一件凶杀后面不应该有第一次惩处”?〔3〕当然也可以这样说,禁果被偷吃之后,蛇和人受到的是诅咒而不是酷刑,人类从此不再永生,这种诅咒所蕴含的惩罚性也许是最为严厉的。向法学家求证的结果是两种不同的学说:一种学说认为,最早出现的法律制裁,主要以刑罚尤其是死刑和肉刑为主,并且不断发展延续至近代。这种学说以凯尔森的主张为代表:“制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定的人的行为。法律制裁具有上面所讲的那种意义上的强制行为的性质。最初它只有一种制裁———刑事制裁,即狭义的惩罚,涉及生命、健康、自由或财产方面的惩罚。最古的法律只是刑法。后来制裁中才有区分:除刑罚外,还出现了一种特定的民事制裁,民事执行,也就是对财产的强制剥夺,旨在提供赔偿,即补偿非法造成的损害。”〔4〕另一种学说则认为,最早的法律制裁方式是赔偿和以教育为目的的惩戒,只是在国家成熟的过程中,法律制裁的方式才逐步以严刑峻罚为主。这种学说以梅因的论证为代表:虽说