司法独立、判例法与股东权益保护陈志武/文*发表于《南方周末》2003年2月27日在没有相配的诉讼程序与诉讼手段情况下，为什么再好的成文法律也无益于事？为什么司法必须要独立？为什么判例法优于成文法？为什么国有股必须退出上市公司股权结构？——所有这些和类似的问题都可从最近几年有关证券民事诉讼的波折中得到很好的解答。1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“1．9规定”)至少使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础，一些细节性规定让各地中级法院能受理、审理虚假陈述类案件，而不是像前两年那样的一拖再拖了。这是“1．9规定”的积极面。但，这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？在国有股从上市公司中退出并有实质性司法独立之前，可能难以真正指望股东权益得到公正的保护。司法程序与判例法这些年人大常委会在立法上作了大量贡献，各类成文法律众多。可是，在司法方面却普遍落后、普遍缺乏相配的诉讼程序和有操作性的司法解释，这些欠缺严重阻碍了法治进程、妨碍了市场经济的发展。以1999年7月1日生效的《证券法》为例，先是一些股民于2000年1月对红光实业相关责任人依《证券法》提出民事诉讼，同年5月一些股东对亿安科技启动民事赔偿诉讼。可是，由于到那时还没有相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。到了2001年9月最高法院干脆发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件，于是各地法院不再受理新案、对已受理的则决定中止审理。2002年1月15日，最高法院发布有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上(即，谁有胜诉权)、损害计算方法、诉讼方式(单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼)等方面还存在许多疑问。于是，大家又盼着下一轮司法解释。自从《证券法》生效到今天已差不多四年，尽管“在1．9规定”后对虚假陈述引起的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵引发的民事诉讼还*作者为美国耶鲁大学管理学院金融经济学教授，清华大学经济管理学院特聘教授。是被悬在空中。那么，我们不得不问：在中国社会与经济都日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？为什么不可以在证券等领域试着按判例法模式让法官们在审理具体案件中去探索、掌握《证券法》的运作呢？判例法的优势之一是自一部法律生效的第一天起，受害股民们就可到法院去起诉、法院会根据《证券法》及相关法律的精神去运作，这就可避免过去三年多的等待时间。当然，我们会说地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？其实，我们不应忘记最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人经验来写作、出台司法解释。从前年的“暂不受理”通知到去年“1．15”通知、再到今年“1．9规定”的这一演变过程足以说明，在一开始就没有相应的审案经验的情况下出台一部一般性的司法解释的艰难。最高法院的法官们已尽了他们最大的努力，但毕竟不能逃出证券民事诉讼在中国是新鲜事的事实。相比之下，如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家与法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那种互动过程到今天不仅会已让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官与律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。事实上，成文法司法解释的自上而下的特征也往往使一些解释条款与法律本意相悖，致使法律给予当事人的一些权利被取消。以“1．9规定”为例，第十九条第(一)款规定，如果原告股东“在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券”，那么“人民法院应当认定虚假陈述与损害之间不存在因果关系“。这一条显然使一些被侵权受损、应当得到赔偿的股民被排除在法院之外。虚假陈述揭露日或更正日并不是虚假陈述实施日，因此只要张三是在虚假陈述实施日之后作了买或者卖的交易，那么由于张三支付的或得到的股价已受到虚假陈述的影响，所以他就被侵权，他的损害应得到补偿。道理很简单，虚假陈述引发