人民水行政主部门建立水土保持专家法律书之法律思辨上孔庆余引言近年来在一些争议比拟大的刑事案件的审理过程中当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者通过证会的形式为案件出具专家法律证书(以下简称专家书)以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判专家书频频在法庭上出现1〕--前华夏银行行长段晓兴案2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控“帮助巨贪霍海音伪造证据〞案、全国首例院长自诉律师诽谤案等等都曾经举办过不同形式的专家证会。在全国瞩目的辽宁高级人民对刘涌性质组织犯罪案件进展的终审审讯中出现的一份专家书3〕更是将专家书推到风口浪尖之上引起众多法律人的质疑认为专家书干扰了影响了公正。我们不禁要追问：专家书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对审讯工作详细有何影响?本文试从专家书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析并就其完善提出对策以此请教于学界同仁。一、专家书之定性在现代各国证据法中都强调证据才能的法定化而证据才能的法定化首先就是证据的法定化也就是证明案件需要运用哪些证据形式法律作了明确而详细的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白;鉴定结;视听资料。首先专家书既不是鉴定结也不是专家证人陈述。无是大陆法系的鉴定结还是英美法系的专家证人陈述都是以自己的专门知识、特别经历为根底对案件某一方面的发表自己的与看法即证据。?牛津法律大辞典?将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经历的人向所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结是来自向他的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的。这种证据的提供者通常是医生、精病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。〞1〕其次专家不同于证人证言。证人作证的前提必须是对案件有亲身感受否那么即不能成为证人。参与证的专家对案件不具亲历性因此不具备证人资格其提供的证自然不是证人证言。最后专家书不同于律师的辩护词。在理中专家书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的二者尽在证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性但又存在明显差异：第一从身份上看律师作为当事人的辩护人或代理人是诉讼参与人而参与证的专家那么不具备这一诉讼身份。第二从是否具有倾向性上看律师的天职在于维护当事人的合法利益其辩护词具有明显的指向性、倾向性而专家书应当以中立的立场对案件中的问题发表。第三从法律约束力上看律师辩护词是当事人的律师依法提出的案件的处理具有法律上的约束力。而专家书那么取决于当事人是否聘请有关专家参与证并得出结并不具有法律上的约束力。综上专家书不具有诉讼证据才能因此不是证据而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件的认定和法律适用问题)提出的一种学理或者专业咨询。它对案件的审理仅具有一种参考作用并不具有法律上的约束力。二、专家书浮出背景之考察从理中看不仅当事人及律师曾组织专家证、检察院、甚至也组织过专家证只不过后者组织的专家证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来受委托组织的100屡次专家证中有80是由律师委托的还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进展证。2〕终究是哪些因素催生专家书并促其盛行?是利益驱动还是客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。(一)客观因素1、的硬件建立即法律制度有待改善。从刑事诉讼构造形式上看我国属于大陆法系职权形式在审前程序中甚至是超职权形式法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等但并未有配套的制度与手段加以支撑导致上述权利难以落到实处。在法庭审讯中从法庭设置上看控辩双方形式上是平等的但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段加之检察人员集公诉权与法律监视权于一身而对审讯活动施行法律监视在刑事诉讼中明显居于优越地位理中审讯人员重视、承受公诉人而对辩护人易于无视。律师为使当事人利益达化自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响而法学专家具有无可比拟的优势应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：如今的专家书的出现与专横、律师得不到采纳、甚至得不到人们的尊重有很大关系。2、的软环境亟待优化。首先的社会公信力缺失这源于人员整体素质不高、腐败现象严重以及不、不中立的客观现实存在。不就难以保证审讯人员公正、中立、超然的立场造成审讯人员只承受一方提出的材料和。审讯不能中立也就难以保持其权威性与至上性审讯的权威也就不能确立当事人在一定程度上就会对产生不信任感而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响审讯像流传的所谓“官司一进门两头都托人〞而这种现象又会加剧腐败形成一种恶性循环。再次律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的人员而且绝大多数民众“有罪推定〞的思想根深蒂固对律师存在一定程