风险社会背景下的合规抗辩——从一起环境污染损害案例切入金自宁2013-04-3021:37:46来源：《北大法律评论》第13卷•第2辑（2012年）引言如果一种违反了“相关规定”的活动给他人造成损害，加害人承担赔偿责任，除了少数例外，[1]一般人很少会对此表示惊讶或难以接受。相反，如果一种严格遵循了“相关规定”的活动，即“合规行为”，[2]仍然在客观上给他人造成了损害，加害人一定会辩称自己行为合规因而“并未违法”甚至“并无过错”；具有斯密所谓“合宜同情心”的公正旁观者也往往会疑惑：让一个遵纪守法的公民或企业，为其在实在法上并不具备可指责性的活动所造成的、某种很可能完全出乎意料的损害后果承担赔偿责任，是否有失公正？这实在是法律实践中无法回避的问题。国内法学界虽然已经有一些专门的研究，[3]但或者仅限于一般侵权领域、或者只是在研究相关主题时附带提及，少有人直接进入风险规制法与侵权法的交叉地带，更少有人明确论及风险规制时代特殊侵权领域里合规致害责任的特殊性。如下文所示，如果说在前风险社会，合规能否成为法律上有效的抗辩理由还可以视为一个实际应用范围有限的边缘问题的话，当我们已经进入的风险社会，面对风险规制领域里合规致害现象大量涌现的现实，却仍然不能意识到按传统被划入私法学领域的特殊侵权责任的合规抗辩其实反映着按传统应划入公法学领域的风险规制的特殊性的话，就只能说是太缺少现实敏感性了。本文从一起堪称经典的环境损害赔偿案件切入对此问题的讨论。这起案件之所以得上“经典”，不止是因为其案情在环境纠纷类案件中具有典型意义，更是因为它开启了当前国内环境法学界的如下通说：是否符合行政法规范并非确定污染者是否承担侵权赔偿责任的条件。在实践中，这就意味着，行为人不得以合规（合乎行政法规范）为由对特殊民事侵权责任（环境污染损害赔偿责任）的成立提出抗辩。此一通说立场可谓鲜明，然而，对此立场的论证却十分缺乏。本文试图揭示此案例包含的一般意义，反思上述立场的理据，考察实在法上的真相，在此基础上借鉴日本公害法上容忍限度论，探寻处理合规致害问题的恰当立场和方法。一、反思学界通说（一）案例及其中的一般问题X湖水污染损害赔偿案（以下简称X案）的源起需回溯到一五计划（1953-1957年）期间。当时，AB两厂（本案被告）作为重点建设项目经国家批准在X湖边设立，投产，并开始向X湖排污。数十年过去，人们发现在AB两厂排污口附近出现一块逐渐扩大的水域，其中水色变黑、有明显异味、水生植物死亡、成为无鱼区或基本无鱼区。1987年，一渔场（本案原告）委托区环境保护监测站调查X湖污染现状。1988年该站提出的报告指出，X湖水体中的主要污染物与AB两厂排放的工业废水中的主要污染物相吻合，AB两厂为X湖的主要污染源（其中A厂废水的等标污染负荷比为百分之五十八点五二，B厂为百分之十二点八五）。1989年，原告又委托区环境监测站对X湖区渔业现状、尤其湖区主要污染源对鱼类的影响作出评价。1990年该站与其他单位合作完成的报告表明：AB两厂的排污口及扩散区水质污染严重，使原告渔场受到影响。据此，1990年12月，原告起诉要求AB两厂停止侵害，并赔偿其经济损失135万元。一审法院判决：[4]A厂超标排污，“对超标排污造成的经济损失应承担赔偿责任”，赔偿88、89、90三年因水污染给原告造成的损失约17万元；B厂的排污并未超标，“属合法排污”，故可不承担赔偿责任。原告不服上诉。二审法院就B厂是否应当承担赔偿责任，依据《环境保护法》向当时的国家环境保护局要求进行法律解释。国家环保局答复：[5]“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。”“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”最后，该案调解结案，[6]二审法院的调解书，虽然按照我国司法惯例并未援引环保局的复函，却明确指出，B厂“排放的工业废水虽达到了排放标准，但……应按照无过错原则予以赔偿”；显然接受了环保局复函的立场。作为典型案例，本案争点几乎囊括了环境污染损害案件处理中的所有难点问题：因果关系认定问题（如何证明废水与渔业减产的因果联系）、长期累积性损失赔偿范围如何界定、复合侵权的认定及责任分配等等，但分歧最大的还是本案的焦点：排污达标与否是否影响污染损害赔偿责任的认定。按照一审判决，污染物排放标准这一行政规范，同时也是认定是否承担民事赔偿责任的重要依据。仔细推敲其逻辑，不止是未超标排放的B厂无需为其“合规行为”造成的损害承担赔偿责任；违反排放标准的A厂，也只需要为排放的污染物中“超标”