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关于假冒他人专利若干问题的法律思考现行专利法第五十八条规定:“假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。依据该条规定,假冒他人专利行为的法律责任,既包括民事责任,又包括行政责任和刑事责任,从而构筑了惩处假冒他人专利行为的全方位法律责任体系。这是专利法唯一一条与刑事责任相联系的条文,因此,认真研究、理解假冒他人专利的内涵,研究假冒他人专利与冒充专利行为的异同,研究假冒他人专利与专利侵权的相互关系,明确地界定假冒他人专利的具体范围,是正确适用法律的前提和关键。遗憾的是,有关假冒他人专利的理论研究文章特别是涉及刑事责任的研究尚不多见,理论研究的匮乏导致司法实践上的模糊甚至错误。例如号称我国首例适用假冒专利罪罪名的周小波假冒专利案,经过二审终审,仍然以假冒专利罪定罪量刑;依笔者之见,该案本身就是适用法律错误。既然认为被告人“未经专利权人许可,为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯”,又如何得出“构成假冒专利罪”的结论?明确地指出实施的是典型的专利侵权行为,只能适用民事责任,却要适用刑法追究刑事责任。可见,理论上失之毫厘,实践中就可能会差之千里。本文试图对上述有关问题进行较全面的探讨。一、关于假冒专利的构成要件我国刑法第二百一十六条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”由于上述规定采用空白罪状形式,其他有关法律法规也没有明确的说明界定,使得学者们对假冒专利的客观表现行为各抒己见。有学者认为“假冒专利的行为方式多种多样,具体表现形式有:以欺骗手段进行专利登记,在非专利产品上标明他人的专利标记或者专利号,仿造他人专利、侵吞他人专利、擅自实施他人专利、故意贩运仿造或者变造他人专利的产品、故意销售假冒他人专利的产品、故意销售或者变造他人专利的产品、伪造、擅自制造他人专利标记、故意销售伪造或者擅自制造他人专利标记、进口假冒他人专利的产品、冒充专利等行为。”该学者观点内容如此宽泛,涵盖了假冒专利标记、专利侵权、冒充专利、专利权属纠纷等方方面面,甚至提出了“伪造、擅自制造他人专利标记、故意销售伪造或者擅自制造他人专利标记”的新提法。还有的学者认为“假冒专利的行为包括以下几种形式:(1)未经专利权人同意,任何人在其制造、使用或者销售的产品上,标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记的行为;未经专利权人许可,为生产经营目的而非法制造、使用或者销售其专利产品,或者使用其专利方法;(3)伪造、擅自制造他人专利标记,或者销售伪造、擅自制造的他人专利标记。”该学者观点的第(2)项,实际上就是专利侵权行为,属于民事侵权的范畴,也被纳入到假冒专利行为之一了;同样,该学者也认为“伪造擅自制造他人专利标记,或者销售伪造、擅自制造的他人专利标记”行为,也是假冒专利行为。学者们的观点百花齐放,虽然有助于活跃法学理论研究的气氛,但是众说纷纭也因此会给实践带来混乱,上述周小波假冒专利案就是值得业内人士认真思考的一个案例。学者们普遍认为专利侵权属于假冒专利行为的一种形式,即使是依据第二次修改前的专利法,也是不正确的观点。因为原专利法第六十三条规定:“假冒他人专利的,依照本法第六十条的规定处理”。当时的专利法第六十条的规定虽然仅涉及“实施其专利的侵权行为”,但是不能因此就认为假冒他人专利的行为应该同时也是原专利法意义下的侵权行为。运用法理学的原理,我们不难看出,原专利法第六十三条的规定实际上采用了“行为模式”加“后果模式”的立法技术,即前提是如果有人实施了假冒他人专利的行为,其法律后果并没有直接给出,而是按照当时的专利法第六十条的规定来处理。即专利权人或者利害关系人可以通过请求专利管理机关进行处理或者直接向人民法院起诉而获得救济。原专利法第六十条和第六十三条的联系在于两种“行为模式”共用一种“后果模式”。这两种“行为模式”是各自平行、互不相关的,只是说假冒专利行为的法律后果仍然是首先以承担民事责任为主,情节严重的才可以比照刑法追究其刑事责任。根本就得不出“假冒他人专利的行为应该同时也是原专利法意义下的侵权行为”的结论。毋庸讳言,由于原专利法及其细则没有给出假冒他人专利的概念,导致执法、司法上的无所适从在所难免。值得庆贺的是,第二次修改后的专利法实施细则关于何谓假冒专利增加了第八十四条,从而填补了法律空白,该条用穷举的方式明确规定“下列行为属于假冒他人专利的行为:(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及